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lII. Institutionelle Gegebenheiten

A. Rechtliche Probleme

In § 53 Börsengesetz (BG) ist der Personenkreis festgelegt, der sich durch Börsentermingeschäfte verpflichten kann. Termingeschäftsfähig sind zunächst Vollkaufleute (§ 53 Abs.1 BG). Ein Börsentermingeschäft ist demnach gültig, wenn beide Geschäftspartner Vollkaufleute sind. Ein Kleinkaufmann (§ 4 HGB), dessen Gewerbebetrieb "nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert", ist nicht börsentermingeschäftsfähig (selbst wenn er im Handelsregister eingetragen ist). Als Kaufleute gelten auch Personen, die zur Zeit des Geschäftsabschlusses oder früher berufsmäßig Börsentermingeschäfte oder Bankiergeschäfte betrieben haben oder die zur Börse zugelassen sind oder waren.3.1 

Ist eine Partei des Geschäfts Kaufmann und untersteht sie einer gesetzlichen Bank- oder Börsenaufsicht, die andere Partei hingegen nicht, so ist ein Termingeschäft über Wertpapiere, Devisen und Edelmetalle (nicht über sonstige Waren) verbindlich, wenn die nicht termingeschäftsfähige Person informiert worden ist (Termingeschäftsfähigkeit kraft Information). Die Information erfolgt durch Unterschrift unter eine Erklärung, in der ausschließlich über die Risiken von Termingeschäften informiert wird (§ 53 Abs.2 BG). Die Erklärung darf nicht länger als drei Jahre zurückliegen und ist nach der ersten Unterrichtung nach einem Jahr zu wiederholen. Die Beweislast für die Unterrichtung obliegt dem Kaufmann. Ist das Börsengeschäft für die Geschäftspartner verbindlich, so ist die Erhebung des Differenzeinwands nach §§ 762 und 764 BGB nicht möglich (58 BG). Wer börsengeschäftsfähig kraft Information geworden ist, muß sich darüber im klaren sein, daß die Bank in sein gesamtes Vermögen vollstrecken kann, daß er mithin Haus und Hof verspielen kann! Obwohl einschlägige Fälle von Gerichten noch nicht entschieden sind, wird dies wohl auch für einen Dritten gelten, der sein Vermögen zugunsten einer Person verpfändet hat, die börsengeschäftsfähig kraft Information ist und entsprechende Verluste erlitten hat. Wer sein Vermögen zugunsten eines Dritten verpfändet, muß daher doppelt vorsichtig sein! Umgekehrt täte eine Bank gut daran, auch den Pfandgeber über eine Börsentermingeschäftsfähigkeit des Schuldners kraft Information zu unterrichten.

Ein Termingeschäft, an dem eine nicht termingeschäftsfähige Person beteiligt ist, ist nicht verbindlich. Es gilt jedoch nach § 57 BG als von Anfang an verbindlich, "wenn der eine Teil bei oder nach dem Eintritt der Fälligkeit sich dem anderen Teil gegenüber mit der Bewirkung der vereinbarten Leistung einverstanden erklärt und der andere Teil diese Leistung an ihn bewirkt hat." Ist demnach ein Börsentermingeschäft erfüllt worden, so kann das Geleistete nicht wegen der Unverbindlichkeit des Geschäfts nachträglich zurückgefordert werden.

Für Optionsgeschäfte bedeutet § 57 BG im Verhältnis zwischen der Bank und ihren Kunden, daß der Kunde einen bezahlten Optionspreis auch dann von der Bank nicht zurückfordern kann, wenn zwar die Unterrichtungsschrift nicht vorliegt, das Geschäft jedoch aus einem Guthaben bezahlt worden ist oder die durch den Kauf entstandene Schuld inzwischen beglichen wurde.

Daneben sind nach § 764 BGB solche Geschäfte als Wetten anzusehen, die in der Absicht abgeschlossen werden, daß nur der Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem Börsen- oder Marktpreis im Lieferungszeitpunkt gezahlt werden, das Geschäft selbst aber nicht effektiv erfüllt werden soll. Nach § 762 BGB wird durch Wetten eine Verbindlichkeit nicht begründet. Andererseits kann aber das aufgrund des Spiels oder der Wette Geleistete nicht zurückgefordert werden. Wird die Erfüllung eines Termingeschäfts aufgrund von § 764 BGB in Verbindung mit § 762 BGB verweigert, so bezeichnet man das als Erhebung des Differenzeinwands. Personen, für die Börsentermingeschäfte nach § 53 BG verbindlich sind, können gem. § 58 BG den Differenzeinwand nicht erheben.

Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß ein Termingeschäft verbindlich ist, wenn

- beide Partner Kaufleute sind,

- ein Partner Kaufmann ist und unter Bank- oder Börsenaufsicht steht, und der andere Partner über die Risiken aufgeklärt wurde, und

- wenn das Termingeschäft bereits erfüllt worden ist.

Für den Bankkunden bedeutet das, daß eine Bank nur dann bereit ist, einen Auftrag über ein Termingeschäft, selbst über den Kauf von Optionsscheinen, entgegenzunehmen, wenn er eine Erklärung unterschrieben hat, daß er über die Risiken von Termingeschäften informiert worden ist. Die Usancen bei der Auftragserteilung werden im folgenden Kapitel beschrieben.

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